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¿Es Uber legal en Panamá? – primera entrega

(Primera de dos entregas)

No hay duda en la ciudadanía de que el sistema de taxis amarillos es completamente disfuncional. En tanto, el servicio que dan Uber y otras empresas que han incursionado en servicios similares tales como Cabify, ha significado un salto cualitativo enorme en atención y satisfacción de los usuarios, frente a los taxis. Sin embargo, la discusión tarde o temprano lleva al punto sobre su legalidad. ¿Es Uber legal o ilegal?

Ley 14 de 1993

En Panamá el servicio de transporte terrestre de pasajeros es una actividad regulada por la Ley 14 de 1993. Su artículo 1 establece lo siguiente:

Artículo 1. El transporte terrestre de pasajeros es un servicio público cuya prestación estará a cargo de personas naturales o jurídicas, mediante concesiones que el Estado otorgará inspirado en el bienestar social y el interés público.

El modelo de concesión presupone que la prestación del servicio de transportar una persona de un punto a otro es una facultad exclusiva del estado. De otro modo, no se justificaría el modelo de concesión sino el de regulación con, en todo caso, requerimiento de una licencia.

La diferencia no es meramente semántica. En el modelo de licencia, toda persona es libre de llevar a cabo la actividad, siempre que cumpla con determinados requisitos que establece la ley. Es una actividad abierta aunque regulada. El estado no determina de antemano la cantidad específica de personas que pueden brindar el servicio, sino que simplemente está abierto a todo aquel que cumpla los requisitos, sin límite máximo.

En cambio en el sistema de concesión, para que una persona pueda ejercer la actividad no basta con que cumpla una serie de requisitos objetivos determinados en la ley, sino que requiere un acto del estado que le conceda -de allí el término concesión– el permiso de llevarla a cabo. Son dos conceptos muy distintos y con consecuencias jurídicas y económicas completamente diferentes.

En Panamá la Ley 14 de 1993 establece que el servicio de transporte es un servicio público y por tanto sujeto a régimen de concesión. Sin embargo, hay otras consideraciones jurídicas que atender sobre el tema.

Constitución Política

La Constitución Política en su artículo 40 establece el libre ejercicio de profesiones y oficios, sin más restricciones que la que la ley contemple para fines específicos.

Artículo 40. Toda persona es libre de ejercer cualquier profesión u oficio sujeta a los reglamentos que establezca la Ley en lo relativo a idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias.

No se establecerá impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y de las artes.

El artículo 40 arriba citado plasma un principio del liberalismo clásico, que rompió con regulaciones medievales que restringían el ejercicio de profesiones u oficios haciendo obligatoria la pertenencia a guildas o gremios de artesanos, cosa que se constituía en barrera artificial a la entrada de nuevos participantes, ya que el ingreso de nuevos miembros a esas guildas o gremios de maestros artesanos era controlado por esos mismos maestros artesanos, a quienes como no les convenía el ingreso de nuevos miembros, terminaban restringiendo de manera arbitraria su acceso.

El artículo 298 de la Constitución establece el principio de que en el campo de las actividades económicas desarrolladas por particulares, deben prevalecer la libre competencia y la libre concurrencia.

Artículo 298. El Estado velará por la libre competencia económica y la libre concurrencia en los mercados.

Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que garanticen estos principios.

La libre concurrencia, en particular, se refiere a que no deben establecerse barreras artificiales a la entrada de nuevos participantes al mercado para ofrecer bienes y servicios.

Estos principios establecidos en los artículos 40 y 298, a mi juicio, contrastan con el sistema de actividad económica por concesión estatal, ya que la esencia de esta es que se restringe artificialmente el acceso a que una persona pueda ejercer determinada actividad económica. Una cosa es regular una actividad y exigir licencia para su ejercicio, cuya obtención y vigencia esté sujeta al cumplimiento de requisitos objetivos y verificables, y otra muy distinta es establecer que determinada actividad será un privilegio que el gobernante de turno decidirá a quiénes otorga. Son dos conceptos muy distintos desde todo punto de vista, tanto jurídico, como filosófico y económico.

Cuándo corresponden las concesiones

No obstante lo dicho antes, es claro que la Constitución Política sí contempla el uso de concesiones del estado para el desarrollo de ciertas actividades económicas. El artículo 259 establece:

Artículo 259. Las concesiones para la explotación del suelo, del subsuelo, de los buques y para la utilización de agua, de medios de comunicación o transporte y de otras empresas de servicio público, se inspirarán en el bienestar social y el interés público.

El artículo 257 enumera los bienes que pertenecen al estado. Entre estos están el subsuelo y todas sus riquezas, las salinas, las minas, las aguas subterráneas, yacimientos de toda clase, que no pueden ser explotados sino mediante concesión del estado.

El artículo 258 enumera los bienes que son de uso público y por tanto de libre uso y acceso, sujeto solo a las regulaciones que establezca la ley. Entre estos están el mar territorial, las aguas lacustres y fluviales, las playas y riberas de estas y de los ríos navegables, los puertos y esteros, las tierras y aguas destinadas a servicios públicos y a toda clase de comunicaciones, el espacio aéreo y todos los demás bienes que la ley defina como de uso público.

Pues bien, es claro que la concesión del estado solo procede en dos situaciones:

  1. Para la explotación o aprovechamiento de bienes o recursos que son del estado y que no son de uso o aprovechamiento del público en general. Ejemplo: recursos minerales del subsuelo.
  2. Para el aprovechamiento de bienes que a pesar de que son de uso público, por la propia naturaleza de la explotación solo puede ser explotado por una cantidad determinada de operaciones a la vez. Ejemplo: el aprovechamiento de un río para generar electricidad mediante una represa. En este caso, si bien el agua del río es de libre aprovechamiento, para el fin específico de generar electricidad (generación hidroeléctrica) se requiere generalmente su represamiento y creación de embalses, y es claro que en un mismo punto del cauce del río no se pueden establecer múltiples operaciones de generación, por lo que aquí la única forma de asegurar el eficaz y eficiente aprovechamiento del recurso es mediante el otorgamiento de una concesión.

Lo señalado en el punto 2 es corroborado, por ejemplo, con el régimen jurídico que regula la generación eléctrica en el país. Para establecer una planta hidroeléctrica se requiere una concesión del estado, por lo antes dicho. También se requiere para la explotación de la energía geotérmica (no existe ninguna explotación de estas en Panamá). Pero para establecer una planta de generación eléctrica mediante cualquier otro método de generación que no implique el aprovechamiento del curso de un río ni generación geotérmica, como por ejemplo la generación a través de plantas termoeléctricas (e.g. gas natural, carbón), no se requiere concesión sino la obtención de una licencia, sujeta al cumplimiento de requisitos razonablemente objetivos y objetivamente verificables.

Las concesiones en el servicio de transporte terrestre de pasajeros

Visto lo anterior, regresamos al punto de partida: ¿por qué la actividad de transporte terrestre de pasajeros se encuentra regulada en la modalidad de que su prestación solo puede hacerse mediante concesión? El único posible argumento para defender la modalidad de la concesión en el transporte terrestre de pasajeros sería el elemento de que las calles en las ciudades y las carreteras son públicas.

Sin embargo, dicho argumento no sería válido porque las calles son bienes de uso y aprovechamiento público. No son bienes para la exclusiva explotación económica de parte del estado. Su naturaleza misma es que sean utilizados por la ciudadanía de manera libre e incluso gratuita, salvo las que requieran pago de peaje por su uso, pero aún en estas, el uso no está restringido más que a pagar su peaje y no se puede restringir por la vía de concesión exclusiva.

El régimen de concesión garantiza escasez de oferentes. En el caso del transporte selectivo (taxis), está casi garantizado que nunca hay suficientes taxis en la calle para atender la demanda del momento. Esto es obvio para cualquiera que haya intentado tomar un taxi en Panamá alguna vez, pero es más obvio aún en horas pico, o cuando llueve. Y el nefasto “no voy” no es sino consecuencia necesaria de un sistema que garantiza la escasez.

Imagine usted que en el mercado de promotores de vivienda se establecieran cupos, para limitar la cantidad de oferentes en el mercado. O en el mercado de restaurantes. O en el de zapaterías. ¿Cuál cree usted que sería el resultado? Esta es la razón por la que nuestra Constitución Política contempla los principios de libre competencia y libre concurrencia plasmados en el artículo 298. Esta norma, dicho sea de paso, fue adicionada a la Constitución en la reforma constitucional del año 2004. Esta norma refleja un cambio de orientación de la política económica del país hacia la liberalización de las actividades económicas, en contraste con el paradigma dirigista que llevaba el país en la década de 1970.

Lo anterior resume las razones por las que considero que el artículo 1 de la Ley 14 de 1993, que establece que el servicio de transporte de pasajeros requiere una concesión del estado, es contrario a la Constitución Política, por infringir el principio de libre concurrencia que esta consagra en su artículo 298.

Pero entonces, ¿es Uber legal o no?

Mi opinión y mis razones, en la segunda entrega de este análisis, en los próximos días.