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Sobre el día libre decretado por el Ejecutivo por clasificación de la selección de fútbol al Mundial Rusia 2018

El Decreto Ejecutivo No. 69 de 2017 “Que dispone el cierre de las oficinas privadas a nivel nacional por motivo de la clasificación de la Selección Mayor de Fútbol al Mundial de Rusia 2018”, ha generado ruido en el sector empresarial. En este artículo explicamos las consecuencias jurídicas de dicho decreto y cómo debe afrontarlas el empleador.

Legalidad del D.E. 69-2017

Lo primero que debo decir es que el decreto es ilegal. Sí, es totalmente contrario a la ley laboral vigente. Muy contrario a lo que ha expresado el ministro Luis Ernesto Carles, la ley no faculta al presidente de la República para ordenar cierre de empresas en cualquier momento. Veamos.

En primer lugar, el artículo 46 del C.T. establece cuáles son los días de fiesta y de duelo nacional.

Artículo 46.
Son días de descanso obligatorio los siguientes:

  1. Por fiesta nacional:
    a. El 1 de enero.
    b. El Martes de Carnaval.
    c. El 1 de mayo.
    d. El 3 y 5 de noviembre.
    e. El 10 y 28 de noviembre.
    f. El 8 y 25 de diciembre.
    g. El día que tome posesión el presidente electo de la República.
  2. Duelo Nacional:
    a. El 9 de enero.
    b. El Viernes Santo.
  3. Duelo:
    a. El 8 de julio, solamente en el distrito de Changuinola, provincia de Bocas del Toro.

El descanso en los días de fiesta o de duelo nacional establecidos en el artículo 46, son días de descanso obligatorio remunerado, conforme lo establece el artículo 45.

Artículo 45.
El descanso en días de fiesta o duelo nacional; y de duelo nacional decretado por el Organo Ejecutivo, se remunerará como jornada ordinaria de trabajo.

Como puede verse, tenemos que los días de fiesta y de duelo nacional están contemplados en la ley. El artículo 44 C.T. establece la única excepción a esto.

Artículo 44.
El Organo Ejecutivo, con la aprobación unánime del Consejo de Gabinete, por duelo nacional, podrá ordenar el cierre de las empresas y establecimientos con excepción de los contemplados en los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo anterior.

El “artículo anterior” al que se refiere al final no es el artículo 43 sino el 42. Lo del “artículo anterior” es un error de redacción. El artículo 42 establece:

Artículo 42.
Las empresas y establecimientos permanecerán cerrados los domingos, y días de fiesta o duelo nacional, con las siguiente excepciones:
1. Establecimientos de servicios públicos;
2. Explotaciones agrícolas y pecuarias;
3. Las farmacias, hoteles, restaurantes y refresquerías;
4. Los de diversión y esparcimiento público;
5. Los dedicados a la venta de víveres al por menor;
6. Los establecimientos comerciales de lugares no poblados que por su ubicación funcionen como centros o servicios de zonas agrícolas; y
7. Los que, en atención a su naturaleza, la interrupción de los trabajos durante esos días, puede ocasionar graves perjuicios al interés o a la salud pública o a la economía nacional, previa autorización de la Dirección General o Regional de Trabajo.
8. Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de que puedan funcionar los departamentos o secciones que por razones técnicas, de vigilancia, seguridad o mantenimiento deban operar.

Entonces tenemos lo siguiente:

  1. Los días de descanso obligatorio son los contemplados en la ley.
  2. Hay dos clases de día de descanso obligatorio (aparte del descanso obligatorio entre jornadas y el descanso obligatorio remunerado de vacaciones):
    a. Los días de descanso obligatorio remunerado (días de fiesta nacional, día de duelo nacional y el día de duelo del 8 de julio para el distrito de Changuinola).
    b. El día de descanso obligatorio no remunerado, que es el día de descanso semanal, que debe darse con preferencia en día domingo.

No existe el concepto de “día libre” en la legislación laboral. El que un día sea libre es una consecuencia del mandato legal del descanso obligatorio remunerado los días de fiesta o de duelo nacional, y el de duelo para el distrito de Changuinola, todos contemplados en la ley. Lo único que se asemeja al “día libre” en materia laboral es el día que, adicional al día de descanso semanal obligatorio, tiene el trabajador cuya jornada de trabajo semanal es menor a seis días, por disposición contractual (si usted trabaja en horario regular de lunes a viernes, el día sábado es un “día libre”, mas no su día de descanso obligatorio, que es el domingo).

El Decreto Ejecutivo 69 pretende ordenar cierre de empresas privadas un día que la ley no contempla, y además crea una obligación de naturaleza laboral para los empleadores, con consecuencias pecuniarias, ya que obliga a dar descanso remunerado ese día o a pagar un recargo si la empresa ha laborado el día en cuestión. Esto, a mi juicio, es claramente ilegal. De hecho, el día de ayer lunes 16 de septiembre presenté demanda contencioso administrativa de nulidad contra el Decreto Ejecutivo 69 de 2017.

Consecuencias jurídicas del D.E. 69-2017

Si bien a mi juicio el decreto es claramente ilegal, en Panamá los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido declarados nulos por ilegales, por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, debemos examinar las consecuencias jurídicas inmediatas de la aplicación del decreto.

En primer lugar, ha creado el novedoso concepto en materia laboral del “día libre”. El día miércoles 11 de octubre entonces debió ser dado como descanso obligatorio remunerado por los empleadores en todo el país. No me pregunte por favor cómo iba usted como empleador a saber a las ocho de la mañana que a las once y tantos de la mañana, varias horas después, es que iban a publicar el decreto en la Gaceta Oficial. Yo soy abogado, no experto en clarividencia.

El día de descanso remunerado significa que si el día efectivamente no fue laborado, usted debe pagarle al trabajador su quincena sin descontarle nada en concepto de día no trabajador, por ese día once de octubre.

Si por otro lado la empresa no haya dado el día libre. En tal caso, al trabajador que no haya ido a laborar, no se le puede descontar en la quincena por el día no trabajado, ni se le puede contar como ausencia.

En segundo lugar está el recargo por trabajo en el día libre. Si la empresa laboró el día 11 y el trabajador fue a laborar y laboró la jornada completa, debe pagársele un recargo que nadie sabe muy bien de cuánto es porque como la ley no contempla este “día libre”…. El ministro Carles dijo el mismo miércoles ante medios que el recargo era de ciento cincuenta por ciento (150%) correspondiente a un día de fiesta nacional. Luego, el día siguiente jueves 12 el ministro declaró en TVN que el recargo era solo de cincuenta por ciento (50%). Así tenemos que el ministro ha manifestado públicamente su posición en sentido de que el recargo por laborar el día miércoles 11 es de 50% del salario por jornada regular de trabajo.

Esto no hace mucho sentido lógico si analizamos que 50% es el recargo que se paga sobre el salario de jornada regular de trabajo, cuando es trabajo en día domingo u otro día de descanso semanal no remunerado. Cuando se trata de trabajo realizado en día de descanso obligatorio remunerado, como lo son los días de fiesta nacional, duelo nacional o duelo en Changuinola, el recargo es ciento cincuenta por ciento (150%) sobre el salario regular. Tratándose el día 11 de octubre de 2017 de un día de descanso obligatorio remunerado, por disposición del D.E. 69 de 2017, lo lógico habría sido que el recargo fuese de ciento cincuenta por ciento (150%). Pero el ministro dijo en televisión nacional que es solo cincuenta por ciento (50%), por lo que podemos tomar dicha declaración como la posición oficial del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral en la materia, que aplicará en disputas que puedan surgir entre trabajadores y empleadores por este asunto.