Teléfono(+507) 387-0620
Altos del Romeral, Ave. Santa Elena y Calle Andalucía, No. 53 Panamá.

El fideicomiso de garantía vs. la hipoteca

La hipoteca, ya sea de bien inmueble o de bien mueble, es una garantía real que otorga al acreedor (hipotecario) una gran seguridad en su derecho de crédito.  Pero si bien es probablemente la garantía crediticia más conocida, existen otras formas de asegurar derechos crediticios que, en determinadas circunstancias, pueden ser más adecuados y dar mayor seguridad al acreedor. Un vehículo que en Panamá ha dado éxito es el fideicomiso de garantía, y en muchas situaciones puede ser superior a la hipoteca como garantía crediticia.

¿Qué es un fideicomiso?

El fideicomiso es un patrimonio en administración.  Es de la esencia del fideicomiso que haya una transferencia de la titularidad y dominio sobre el bien fideicomitido.  Quien constituye el fideicomiso, el fideicomitente, transfiere la titularidad al fiduciario, que es la persona que pasa a ser propietario legal del bien fideicomitido.  No obstante,  el bien fideicomitido no pasa a formar parte del patrimonio personal del fiduciario, sino que constituye un patrimonio separado.  Es decir, el fideicomiso constituye un patrimonio separado tanto del fideicomitente (quien constituye el fideicomiso y le traspasa bienes) como del fiduciario (quien pasa a ser titular legal de los bienes pero sin que estos formen parte de su patrimonio personal).

Elementos esenciales, entonces, del fideicomiso son:

  1. El fideicomitente, que es quien lo constituye y le traspasa bienes.
  2. El fiduciario, que es la persona que se constituye en titular legal de los bienes fideicomitidos.
  3. El patrimonio fideicomitido, que es el conjunto de bienes que el fideicomitente traspasa al fideicomiso.

Adicional a dichos elementos esenciales, el fideicomiso puede tener fideicomisarios o beneficiarios.  Los fideicomisarios o beneficiarios son personas que tienen derecho a percibir beneficios económicos del fideicomiso -lo que puede incluir recibir bienes del fideicomiso-, sujeto a condiciones especiales.

Cómo funciona un fideicomiso de garantía

Para ilustrar la manera en que un fideicomiso puede servir el propósito de garantizar el cumplimiento de obligaciones, tomemos por ejemplo un caso sencillo en que A desea adquirir un crédito de B para adquirir un equipo de maquinaria M.  B otorga el financiamiento en favor de A para adquirir el equipo M, pero en lugar de que el bien (M) quede a nombre de A, se constituye un fideicomiso por el que A transfiere a un tercero (F) la titularidad sobre M.  F sería el fiduciario, y el instrumento de fideicomiso contendrá las disposiciones que F está obligado a acatar.  Típicamente, dichas disposiciones apuntarían a lo siguiente:

  • A tendrá la posesión inmediata de M.
  • F tendrá la propiedad legal sobre M, en calidad fiduciaria.
  • A deberá cumplir puntualmente frente a B con los pagos de las letras pactadas en el contrato de préstamo correspondiente.
  • En caso de que A se atrase en el pago de las letras e incurra en un evento de incumplimiento (según se defina en el propio contrato de préstamo), B notificará a F que se ha dado tal evento de incumplimiento.
  • F, ante una notificación de parte de B de que se ha dado un evento de incumplimiento de parte de A, iniciará el proceso de ejecución de la garantía.  El proceso de ejecución habrá sido pactado en el instrumento de fideicomiso.  El proceso de ejecución típicamente contemplará reposeer el bien M, luego colocarlo a la venta y una vez vendido (puede ser en subasta), el producto de la venta será entregado a B para satisfacer su crédito.  En caso de quedar un remanente luego de satisfacer el crédito de B, este sería entregado a A.

Diferencias del fideicomiso de garantía frente a hipoteca

Hipoteca

Fideicomiso

Garantía real de cumplimiento de obligaciones. Establece un derecho de propiedad sobre el bien dado en garantía.
Ejecución de la garantía requiere judicialización (proceso judicial).  Excepción: hipoteca de bien mueble en que se ha pactado ejecución extrajudicial conforme Ley 129 de 2013. Ejecución de la garantía no requiere judicialización.
Ejecución judicial se da mediante proceso ejecutivo hipotecario. Favorable, pero no tanto como ejecución extrajudicial en un fideicomiso. Por no requerir judicialización, la ejecución es más expedita y favorable al acreedor.
Requiere escritura pública e inscripción en Registro Público, salvo en casos especiales. Salvo en caso de bienes inmuebles, no requiere escritura pública ni registro.
Normalmente, los costos asociados a la hipoteca son asumidos una sola vez (one-time). Genera costos adicionales (principalmente, honorarios del fiduciario) durante la vida del fideicomiso.
No acarrea impuestos. Dado que implica una transferencia de la titularidad sobre los bienes dados en fideicomiso, puede acarrear consecuencias fiscales (Art. 701-e del Código Fiscal).

Consideraciones fiscales

El Artículo 701, acápite e, del Código Fiscal, establece el Impuesto Sobre la Renta en concepto de Ganancias de Capital, sobre la venta de bienes muebles, incluyendo pero sin limitarse a acciones de sociedades, bonos, y otros títulos valores.

701. […]
e) Con excepción de lo establecido en los numerales (1) y (3) del Artículo 269 del Decreto Ley 1 de 8 de julio de 1999, son gravables las ganancias obtenidas por la enajenación de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por las personas jurídicas, así como las obtenidas por la enajenación de los demás bienes muebles.

[…]”

Dado que el fideicomiso implica una transferencia de la propiedad legal sobre los bienes fideicomitidos, en principio podría interpretarse que dicha transferencia de dominio constituye un hecho generador del impuesto, si los bienes fideicomitidos son bienes muebles (categoría dentro de la que están las acciones de sociedades, bonos y otros valores emitidos por personas jurídicas).  No obstante, esto desvirtuaría la figura del fideicomiso de garantía y lo haría poco atractivo.

Afortunadamente, la DGI ha manifestado posición administrativa en cuanto a que la transferencia de un bien hecha a un fideicomiso de garantía, no perfecciona la transferencia del bien y por tanto no constituye hecho generador del Impuesto Sobre la Renta en concepto de ganancia de capital.  La DGI manifestó esta posición en opinión emitida en fecha 16 de septiembre de 2013, mediante Nota 202-01-2422, en respuesta a consulta de particular.  Si bien dicha consulta y la respectiva opinión se refieren específicamente a un fideicomiso de garantía sobre bien inmueble, la esencia de la cuestión es la misma.  Si la transferencia hecha a un fideicomiso de garantía no perfecciona la transferencia del bien, ello aplica tanto para bien inmueble como para bienes muebles (entre los que están las acciones de sociedades), por lo que es válido concluir que la transferencia de acciones u otros valores hecha a un fideicomiso en garantía de obligaciones, no constituye hecho generador del Impuesto Sobre la Renta en concepto de ganancia de capital y por tanto no corresponde hacer retención.

Ahora, ¿qué pasa con la transferencia del bien que se hace al acreedor o un tercero por consecuencia de la ejecución de la garantía en caso de incumplimiento de la obligación garantizada?  Sobre esto, el Decreto Ejecutivo 160 de 1993 en su Artículo 117-D (adicionado por Decreto Ejecutivo 135 de 2012) reglamenta el citado Artículo 701- e, del Código Fiscal, estableciendo lo siguiente:

Artículo 117-D.  Régimen de Ganancias y pérdidas en caso de enajenación de acciones o valores a título gratuito.

En caso de enajenación o transferencia a título gratuito, se entiende que no hay ganancia de capital, por lo que no procede hacer la retención en la fuente, siempre que las mismas sean de las que se detallan a continuación:

a) Enajenaciones o transferencias a favor del Estado, de sus instituciones autónomas, de los Municipios y de las Asociaciones de Municipios.

b) Las enajenaciones o transferencias entre parientes dentro del primer grado de consanguinidad y los cónyuges.

c) Las enajenaciones o transferencias de acciones por apropiación, venta o liquidación judicial o extrajudicial de valores por la ejecución de una garantía en virtud del cumplimiento de una obligación objeto de un fideicomiso de garantía o prenda para garantizar financiamientos.

d) Las enajenaciones o transferencias de valores a título gratuito entre personas no comprendidas en los literales anteriores y que a juicio de la Dirección General de Ingresos, puedan determinarse que no se generó ganancia de capital. En estos casos el comprador o adquiriente y el vendedor o enajenante quedan obligados a documentar las razones por las cuales no procede la retención en la fuente, anexando a la Declaración de Ganancias de Capital, una declaración jurada debidamente notariada, en la cual las peines acreditan que el traspaso se realiza a título gratuito, así como una certificación jurada ante notario, de un Contador Público Autorizado que acredita que dicho traspaso igualmente Se realiza a título gratuito.”

De interés aquí son los literales c) y d).  El literal c) establece que la enajenación o transferencia de acciones o valores hecha por apropiación, venta o liquidación judicial o extrajudicial, por la ejecución de una obligación objeto de un fideicomiso de garantía o prenda para garantizar financiamientos, está exenta de hacer la retención contemplada en el Artículo 701-e del Código Fiscal.  Sin embargo, la redacción parece referirse solo a acciones y valores y excluiría otros bienes muebles, cosa en la que no se haya sentido.

Fusiones y adquisiciones corporativas

El fideicomiso de garantía es la solución ideal para garantizar cumplimiento de obligaciones contingentes en fusiones y adquisiciones corporativas.  En una fusión o adquisición corporativa, normalmente se negocia dejar ciertas variables a futuro como componentes del precio a pagar por las acciones a ser adquiridas.  Por ejemplo, variables de desempeño específicos como volumen de ventas, margen de utilidad, y otros.  También, es típico dejar sentado que si algunas de las declaraciones o afirmaciones hechas por los vendedores, o implícitas en los estados contables de la compañía a ser adquirida, resultasen ser equivocadas o sustancialmente distintas a lo asumido previo a la transacción, y esa discrepancia resultante es de tal magnitud que incide sustancialmente en el valor de las acciones, tales discrepancias actuarán para reducir (o aumentar) el precio de las acciones, de forma retroactiva.

Para garantizar el cumplimiento de estas cláusulas, lo usual en estas transacciones es constituir un escrow o, mejor, un fideicomiso, con un X porcentaje del precio global de las acciones sujetas a la adquisición.  Estos fondos fideicomitidos van entonces siendo liberados y pagados a los vendedores de las acciones, a medida que se va cumpliendo con plazos previamente pactados, si los componentes variables del precio se comportan con el paso del tiempo de acuerdo a lo contemplado en la fórmula del precio pactado.

Este tipo de obligaciones contingentes en operaciones complejas como fusiones y adquisiciones, no se dan bien a ser garantizadas mediante hipoteca o prenda.  El fideicomiso, en cambio, se presenta como vehículo ideal para la satisfacción de todas las partes involucradas (especialmente idóneo el fideicomiso en estos casos, cuando los vendedores de acciones son muchas personas, situación en que sería poco práctico constituir una hipoteca sobre bienes determinados con número muy grande de potenciales deudores).  Aparte del hecho de que en estas operaciones, lo que se constituye en escrow o en fideicomiso es dinero líquido.

¿Quién puede ejercer como fiduciario en fideicomisos de garantía?

En Panamá el negocio de fideicomiso está regulado.  El Decreto Ejecutivo 16 de 1984, que reglamenta la Ley 1 de 1984, que regula el fideicomiso en Panamá, establece que para dedicarse de forma profesional y habitual al negocio de fideicomiso, se requiere obtener una licencia de empresa fiduciaria, que otorga la Superintendencia de Bancos de Panamá (SBP).  Dado que la norma califica el requisito de obtener licencia de la SBP solo para el ejercicio profesional y habitual del negocio de fideicomiso, ello implica que una persona natural o jurídica puede ejercer el negocio de fideicomiso de manera tal que no constituya ejercicio profesional ni habitual.  Esto es, solo puede ejercerlo de forma ocasional.

¿Y qué significa ocasional versus profesional y habitual?  Como todos los estándares jurídicos, esto deja un margen de subjetividad.  Lo seguro y prudente es que si su empresa está contemplado ejercer como fiduciario en más de un fideicomiso, debe tramitar y obtener la licencia de empresa fiduciaria.

Otros usos del fideicomiso de garantía

En Panamá se viene utilizando el fideicomiso de garantía desde hace muchos años para la adquisición de bienes inmuebles y para la adquisición de vehículos automotor.  Ya son numerosos los bancos y otras entidades crediticias (i.e. empresas financieras), que están aprovechando la figura del fideicomiso de garantía, para asegurar de manera efectiva y eficiente sus créditos.

El fideicomiso de garantía no va a reemplazar del todo a la hipoteca ni a la prenda.  Pero constituye una alternativa que bien vale la pena estudiar para determinadas transacciones corporativas y comerciales, en que la facilidad y rapidez de la ejecución de la garantía (si ello fuese necesario), es primordial sobre cualquier otra consideración.

El fideicomiso de garantía es un vehículo que otorga beneficios tanto al acreedor como al deudor, en operaciones crediticias.  Dado que es un instrumento algo más complejo que la hipoteca u otras garantías reales, no es en toda situación que resultará provechoso.  Pero para bancos y empresas financieras que otorgan créditos y buscan garantías con alta seguridad, el fideicomiso de garantía es un vehículo muy útil que debe contemplar.