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Sobre el decreto que regula Uber y Cabify

El Decreto Ejecutivo No. 331 de 2017, publicado en Gaceta Oficial No. 28398-C el martes 31 de octubre, reglamenta la prestación de servicio de transporte terrestre de pasajeros brindado mediante plataformas tecnológicas (siendo quizás Uber y Cabify las compañías más conocidas que ofrecen dicho servicio). El decreto, a mi juicio, adolece de graves vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, además de ser bastante criticable desde el punto de vista de políticas públicas. En esta ocasión, un repaso a los principales elementos del decreto y sus principales vicios jurídicos.

El decreto crea la categoría de transporte de lujo ofrecido a través de tecnologías de la información y comunicaciones (TIC). El fundamento legal aducido es el artículo 40, numeral 5 de la Ley 14 de 1993, que contempla el transporte de lujo.

Elementos principales de la nueva regulación

  1. Prohíbe el cobro en efectivo.
  2. Restringe cantidad de autos que una misma persona puede tener para brindar el servicio.
  3. Prohíbe que personas jurídicas presten el servicio.
  4. Restringe el servicio a solo cuatro provincias.

Prohibición de cobro en efectivo

El artículo 3 del decreto establece que el TIC puede ser solicitado por cualquier persona siempre y cuando lo pague exclusivamente por medios electrónicos. Es decir, no puede pagar en efectivo. Esto lo ratifica el artículo 16 (transitorio), que establece que el pago podrá continuar siendo en efectivo durante el período de seis (6) meses de adecuación que el propio decreto ha establecido. Luego de transcurrido dicho plazo (que vence el 30 de abril de 2018), no se podrá ofrecer el servicio con pago en efectivo, sino solo mediante cargo electrónico a la tarjeta de crédito o de débito, u otras formas de pago electrónicas.

Esto, a mi juicio, viola varias disposiciones constitucionales y legales. En primer lugar, viola el Código Fiscal, que establece en su artículo 1171 que el dólar es moneda de curso legal en Panamá. Elemento esencial del concepto de moneda de curso legal es la idoneidad de dicha moneda como medio para cancelar obligaciones. La jurisprudencia de nuestro país es coherente y abundante en sentido de que el dólar, como moneda de curso legal, puede ser usada para cancelar obligaciones aún cuando no hubiera sido la moneda pactada en contrato entre las partes. Por esta razón, un decreto ejecutivo que pretenda ir contra la designación del dólar como moneda de curso legal en Panamá, es infractor de dicha disposición legal.

La prohibición del cobro en efectivo, además, implica una discriminación contra personas que no tienen acceso real a medios de pago distintos al efectivo. En Panamá solo el 25% de la población tiene tarjeta de crédito o de débito. Es decir, 75% de la población estaría siendo discriminada por esta norma. Esta prohibición no parece estar sustentada en razones de seguridad, orden público o protección al usuario. Es evidente que se trata de una prohibición creada solo para impedir que este servicio compita con el servicio provisto por los taxis. Es una norma creada para aplacar una presión política de parte del gremio de taxistas. Así las cosas, se está discriminando contra toda persona que no posea tarjeta de crédito o de débito, sin una justificación. Se viola así el artículo 19 de la Constitución, que establece que no habrá fueros o privilegios ni discriminación por razón de raza, nacimiento, discapacidad, clase social, sexo, religión o ideas políticas.

Aparte de ser una medida discriminatoria, esta prohibición de cobro en efectivo restringe el derecho del ciudadano a elegir bienes y servicios de calidad, consagrado en el artículo 49 de la Constitución. Esta prohibición limita la capacidad real y efectiva de toda persona que no posee una tarjeta de crédito o de débito, a elegir libremente el servicio de transporte que desea o necesita. Ya la Corte Suprema de Justicia ha establecido en jurisprudencia que este derecho a elegir bienes y servicios de calidad, contemplado en el artículo 49 de la Constitución, es un derecho fundamental y no una mera disposición programática.

Restricción de cantidad de automóviles que una misma persona puede tener para brindar el servicio

Una misma persona solo podrá tener un máximo de dos (2) vehículos para brindar el servicio TIC. Esta es otra restricción sin un sustento jurídico. No puede aducirse que la medida es para evitar la concentración económica porque en un mercado en que literalmente hay miles de vehículos utilizados para brindar el servicio, el hecho de que una persona tenga tres vehículos para brindar el servicio no constituye una concentración económica que le de capacidad alguna para limitar la libre competencia. Simplemente es una restricción que no obedece a un objetivo legítimo de seguridad pública, orden público ni de protección al usuario. Esta restricción es una limitación a la libre competencia y libre concurrencia contemplada en el artículo 298 de la Constitución.

Prohibición de que personas jurídicas presten el servicio

El artículo 2 del decreto también establece que solo personas naturales pueden brindar el servicio. Esta es otra restricción que no halla fundamento jurídico alguno, ni responde a razones de políticas públicas legítimas. Es una restricción arbitraria que no parece responder a otra cosa que a presión de los gremios de taxistas. Esta prohibición viola también el principio de la prevalencia de la libre competencia y la libre concurrencia en los mercados, contemplado en el artículo 298 de la Constitución.

Restricción geográfica

El decreto establece en su artículo 6 que el servicio TIC solo podrá ser ofrecido en las provincias de Panamá, Panamá Oeste, Coclé y Colón. Es, otra vez, una restricción arbitraria que no responde a criterios razonables ni justificables de ninguna manera. Es, nuevamente, una restricción que busca aplacar la presión de grupos de interés, en este caso el de los gremios de taxistas. Constituye una discriminación contra las personas que residen o trabajan en el resto del territorio del país, por lo que viola el artículo 19 de la Constitución. También restringe el derecho de esas personas para elegir libremente bienes y servicios de calidad, por lo que infringe el artículo 49 de la Constitución, y violenta también el artículo 298 de la Constitución, al garantizar a los taxistas en esas áreas del país, que no tendrán que competir contra otros proveedores del servicio.

Ilegal

Aparte de todo lo anterior, el decreto es ilegal, por cuanto se esgrime la potestad del Órgano Ejecutivo para reglamentar la ley, sin embargo, la Ley 14 de 1993 no contempla expresamente el servicio TIC, ni faculta al Órgano Ejecutivo para crear nuevas modalidades de servicio ni para crear limitaciones a formas de prestación del servicio. La reglamentación de las leyes como potestad del Órgano Ejecutivo no es una potestad absoluta, ya que como lo dispone el artículo 184, numeral 14 de la Constitución, dicha potestad para reglamentar las leyes es una potestad limitada que de ninguna manera permite apartarse del texto ni del espíritu de la ley. La reglamentación de la ley implica desarrollar los detalles necesarios para su cumplimiento y observación, mas no comprende la potestad para exceder su alcance. Dado que la Ley 14 de 1993, si bien contempla de manera muy escueta la figura del servicio de transporte de lujo, no faculta al Órgano Ejecutivo para crear nuevas modalidades de servicio ni para establecer prohibiciones y obligaciones sustantivas aplicables a ninguna modalidad de servicio de transporte.

Aparte de lo anterior, el artículo 14 del decreto establece que la infracción a cualquiera de sus normas conlleva la apertura de un proceso sancionador ante la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre (ATTT). Es decir, el Ejecutivo está pretendiendo crear un procedimiento administrativo sancionador mediante un decreto ejecutivo. Esto es inaudito. El derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 32 de la Constitución garantiza que nadie puede ser sometido a sanción alguna por el estado, y esto incluye sanciones administrativas, sino mediante el debido proceso legal, es decir, establecido mediante ley formal (aprobada por la Asamblea Nacional). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en desarrollo del derecho al debido proceso legal es abundante y coherente, en sentido de que el adjetivo ‘legal’ allí se refiere a ley formal, por lo que un decreto ejecutivo no puede establecer ni modificar procedimiento administrativo sancionador para imponer sanciones administrativas al ciudadano.

Conclusión

Los puntos aquí tratados se refieren a los principales elementos del Decreto Ejecutivo 331. No es un análisis exhaustivo ni pretende serlo, pero estos puntos son los que definitivamente generan el mayor impacto en el servicio de transporte a través de plataformas tecnológicas. Aparte de los argumentos jurídicos aquí esbozados, puedo decir que desde el punto de vista del análisis económico del derecho, las prohibiciones establecidas constituyen una muy mala política pública. En todo momento busca restringir la competencia en el sector de transporte de pasajeros, en lugar de promoverla, y solo hará aumentar costos de transacción de forma innecesaria tanto para los prestadores del servicio, como para los usuarios. Aumentar de forma innecesaria los costos de transacción siempre llevan a una pérdida neta de bienestar para la población.

Resulta decepcionante que la República de Panamá, cuyo modelo de desarrollo como país ha sido siempre la apertura al mundo y la adopción de tecnologías, intervenga un mercado con tantas fallas como el de transporte terrestre de pasajeros, no para deshacer entuertos, eliminar barreras a la competencia y reducir costes de transacción innecesarios, sino precisamente para impedir la libre concurrencia de nuevos participantes al mercado, inhibir la libre competencia -perpetuando así el muy mal servicio ofrecido por los actores existentes– y aumentar de forma innecesaria los costos de transacción (con el objetivo velado de inhibir la entrada de nuevos oferentes).

El Decreto Ejecutivo 331 es un grave retroceso que, si se mantiene, afectará de manera negativa el turismo y la competitividad general en el país.